試用期間とは

１　試用期間とは

【質問】

会社の業績拡大に伴い、新人社員の採用を計画しています。もっとも、問題社員の採用はできる限り避けたいと思います。そこで、試用期間を設けたいと考えていますが、試用期間を設定するにあたり注意すべき点があれば教えてください。

【回答】

試用期間であっても労働契約は成立しています。

試用期間中であれば、使用期間終了後の社員よりも解雇しやすいというメリットがありますが、完全に会社の自由な判断でできるわけではないことにご注意ください。

また、社員の立場を不安定にするため、試用期間をいたずらに長期化することもできないことにご注意ください。

【解説】

１　試用期間とは

試用期間の目的は、試用期間中の研修等を通じて適性を評価し、①本採用をするかどうかを判断する、②配属先を決定する、といったことが考えられます。そして、試用期間の法的性質について、解約権留保付労働契約と解されています。

試用期間中であっても、会社は賃金支払義務を負う一方、社員は労務提供義務を負うことになります。もっとも、試用期間中は、会社には解約権が与えられていることになります。

この点が通常の労働契約と異なるところです。

但し、会社側に解約権が与えられているとはいえ、会社側が解約権の行使を無制限に認められているわけではありません。会社側の解約権の行使には、解雇権濫用の法理が適用されることに注意が必要です。

２　試用期間の長さは？

このように、試用期間中は通常の労働契約と異なり、会社側には解約権が与えられていることから、社員の立場は一般の正社員よりも不安定と言えます。

したがって、試用期間をあまりにも長く設定すると社員には不利であることから、非常に長期の試用期間は無効と評価されることもあります。

それでは、どの程度の試用期間の長さであれば妥当なのでしょうか。この点、試用期間をどこまで長くできるかという点について、明確な基準はありません。

試用期間の目的等に照らして合理的かどうか、事案ごとに判断することになります。

３　試用期間の延長は？

また、試用期間の延長の有効性についても、試用期間の長期化と同様の問題があることから、やはり慎重に判断されます。試用期間の長さや延長の問題は、社員の能力や適性を見極めるのに相当かどうか、という点が重要と言えます。試用期間を設定する際には、この観点から検討するようにしてください。

２　試用期間中の社会保険の扱い

【質問】

最近は採用面接でも問題社員かどうかを見極めることが難しいため、試用期間を設定することにしました。ところで、試用期間中には、健康保険・厚生年金保険の被保険者として扱う必要はあるのでしょうか。

【回答】

試用期間であっても、解約権留保付きとはいえ労働契約は成立しています。したがって、試用期間中の社員に関する社会保険については、入社当日から被保険者として扱わなければならないことになります。

【解説】

１　試用期間の法的性質

試用期間には、本採用をするかどうかを判断しながら、本人の適性にあわせて配属先を決定するための期間という目的があります。

試用期間の法的性質については争いがありますが、最高裁は、就業規則の文言や試用期間中の処遇の実情などによるものの、「解約権留保付労働契約」と判断しています。

２　試用期間の長さと延長

試用期間中の社員の地位は、会社が解約権を留保しているとされるため、一般の正社員よりも不安定です。したがって、試用期間の目的に照らして、必要以上に長い試用期間は許されないとされます。試用期間は、その目的に照らして合理的な長さに制限されると考えられます。

それでは、どの程度の長さの試用期間であれば合理的として許容されるかということですが、これは個別の事案によって判断がわかれます。一般的には、試用期間を3ヶ月や半年程度に設定することが多いと言えます。

なお、試用期間の延長については、就業規則等に定めがない限り、原則として一方的に延長することはできません。

３　試用期間中の社会保険

試用期間中であっても、解約権留保付労働契約が成立しているため、入社当日から社会保険の被保険者として扱わなければならないことになります。

３　試用期間と幹部候補

【質問】

新たに採用活動を行うにあたり、当社の将来を担う「幹部候補生」を募集したいと考えています。もっとも、重要な役割を期待している「幹部候補生」だからこそ、その採用は慎重に検討したいと考えています。

そこで、「幹部候補生」については、試用期間を長期に設定することは可能でしょうか。

【回答】

いわゆる「幹部候補生」について、一般の社員よりも長期の試用期間を定めることは可能です。もっとも、適性判断のために合理的な試用期間を就業規則で定めるとともに、適切に運用することが必要です。

【解説】

１　試用期間の長さ

試用期間は、会社側で自由に長さを設定したり、延長を繰り返したりすることが許されているわけではありません。試用期間は、解約権留保付労働契約と言われるように、試用期間中の社員の地位は、会社が解約権を留保している状態ですから、一般の社員よりも立場が不安定になっています。

試用期間中の社員の地位の安定を図るためにも、試用期間の目的に照らして、必要以上に長い試用期間は許されないとされます。

それでは、どの程度の長さの試用期間であれば合理的として許容されるかということですが、これはケースバイケースとなります。

２　試用期間中の社会保険

それでは、「幹部候補生」の場合、試用期間を他の社員よりも長めに設定することは可能でしょうか。

この点、重要な事は、「幹部候補生」という名称だけでは判断材料にはならず、実態として他の社員と異なる処遇をしているかどうか、が試用期間を長期に設定することができるかどうかの判断材料になります。

「幹部候補生」にどのような能力を求めるのか、どのように適性を判断するのか、また「幹部候補生」にふさわしい待遇をしているのか、そしてそれらの条件に見合った試用期間の長さや見極め方法であれば、試用期間の長さや運用において、一般の社員と異なる設定をしたとしても、問題はないということができます。形式ではなく、実質に照らして、合理的な差異ということができるかを検討することになります。

４　試用期間中の本採用拒否

【質問】

現在、当社の試用期間中の者のうち、適性に欠けると思われる者が数名います。試用期間中ですから特に問題はないと思うのですが、これらの者の本採用を拒否することは可能でしょうか。

【回答】

試用期間であっても、解約権留保付労働契約が成立していますから、本採用を拒否することは解雇にあたります。したがって、解雇が適切ということができるだけの事情が必要になります。

【解説】

１　本採用拒否の法的性質

試用期間は、解約権留保付労働契約とされます。労働契約を解約する場合、解雇権濫用法理が適用されます（労働契約法16条）。

したがって、正社員として採用しない場合（本採用を拒否する場合）、解雇する合理的な理由が必要になります。

２　留保解約権の限界

この点、試用期間中のことですから、解約権を留保している以上、普通の解雇の場合よりも解雇（本採用拒否）は広く認められると言えます。もっとも、全く無制限に解雇が認められるわけではありません。

試用期間は社員の立場を不安定にするものですから、解約権の行使も自由にできるわけではありません。試用期間中の解雇が許されるかどうかは、個別の事案に応じて判断するとともに、試用期間の目的に照らして判断されることになります。

したがって、本採用拒否の対象となった新人社員が、総合職として採用されたのか、専門職として採用されたのかによっても判断は異なってきます。また、採用の時点で気付くべきだった理由での解雇や、長期間が経過した後の解雇も認められづらいと言えます。

３　新卒採用の場合

仮に、解雇（本採用拒否）の対象者が、新卒採用者の場合、正社員としての最低限の適性もないということができるだけの事情が必要です。

４　専門職採用の場合

一方、専門職採用の場合、専門性に対する期待をしたにもかかわらず、専門性にふさわしい能力を欠くようなときには、解雇が認められることになります。

５　入社前研修の無断欠席

【質問】

当社では毎年採用内定者に対して、当社の実務や社風に習熟してもらうための入社前研修を実施しています。しかし、最近は新入社員の性質が変わったのか、無断で欠席する例が増えてきていて困っています。これまでは入社前研修への参加を義務づけるようなことをしなくてもほぼ１００％の参加率だったので問題はなかったのですが、これだけ無断欠席が増加してきているので、入社前研修への参加を義務化し、無断欠席した者には何らかの罰則を科そうかと思うのですが、問題ないでしょうか？

【回答】

入社前研修への参加を義務づけることができるかどうかは、会社と内定者との労働契約の意思解釈の問題ですが、たとえ内定者に入社前研修への参加義務が認められる場合であっても、学業への支障等の合理的な理由に基づいて入社前研修を欠席する場合には当該参加義務を免除すべきであり、参加義務違反をもって内定取消等の不利益な取扱いをした場合、内定者から会社に対して債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求が認められる可能性があることに注意が必要です。

【解説】

採用内定の法的性質

使用者による従業員の採用は、新卒者の採用においては、使用者による労働者の募集と労働者のそれへの応募（必要書類の提出）、採用試験の実施（受験）と合格決定、採用内定（ないし決定）通知書の送付と労働者からの誓約書・身元保証書等の提出、その後の健康診断の実施等の過程を経て、入社日における入社式と辞令の交付に至るのが通常の過程です。

かかる採用内定の法的性質について、最高裁判例は、企業による募集が労働契約申込の誘因であり、これに対する応募（受験申込書・必要書類の提出）又は採用試験の受験が労働者による契約の申込み、そして採用内定通知の発信が使用者による契約の承諾である、とする一方、当該契約は採用内定通知書又は誓約書に記載されている採用内定取消事由が生じた場合は解約できる旨の合意が含まれており、また卒業できなかった場合にも当然に解約できるものであり、「始期付」かつ「解約権留保付」の労働契約である、と解しています（大日本印刷事件（最高裁昭和５４年７月２０日労判３２３号））。

なお、大学卒業見込み者の就職について、採用内定開始日よりもかなり前に、会社が学生に対して口頭で「採用内々定」を通知し、内定開始日に正式に書面で「採用内定」を通知する場合がありますが、かかる「採用内々定」について上記始期付解約権留保付労働契約が成立するか（すなわち、「採用内定」が成立するか）は、ケースバイケースの判断となります。

採用内定の効力発生時期と入社前研修の義務化

前述のとおり、判例は採用内定を始期付解約権留保付労働契約と整理していますが、採用内定の効力がいつから生じるのか、すなわち「始期付」の意味をどのようにとらえるのかによって、採用内定者に対して入社前研修を義務づけることができるか否かが異なります。

裁判例上、採用内定の効力発生日について、①内定日とする考え方（大日本印刷事件（最高裁昭和５４年７月２０日））と、②入社日とする考え方（電電公社近畿電通局事件（最高裁昭和５５年５月３０日労判３４２号））に分かれています。

①の考え方に立った場合、入社日前であっても内定日から労働契約の効力が発生しているため、会社は内定者に対して就業規則中の就労を前提としない規定（会社の名誉、信用の保持、企業秘密の保持等）を適用することができ、業務命令として入社前研修や実習等を命じることができることになります。

他方、②の考え方に立った場合、入社日前に内定者に対して就業規則を適用することはできず、入社前研修等を命じることもできないため、あくまで内定者の任意ベースで入社前研修を実施することができるにとどまります。そのため、会社は、入社前研修の無断欠席者に対して懲戒処分等をすることもできません。

かかる①・②いずれの考え方が採用されるかは、会社と採用内定者との間の意思解釈の問題であるため、個別案件ごとに判断されることになります。

ご相談のケースについて

採用内定の効力発生日について、①内定日とする考え方に立てば、会社は内定者に対して入社前研修等への参加を義務づけることが可能です。また、②入社日とする考え方に立ったとしても、会社・内定者間で個別に合意することで一定の義務を負わせることは可能です。

もっとも、入社前研修を欠席した内定者が、欠席を理由に内定取消されたことに基づく損害賠償請求をした裁判例（宣伝会議事件（東京地裁平成１７年１月２８日労判８９０号））において、判決は、「本件内定は、入社日において労働契約の効力が発生する効力始期付のものであって、原告（内定者）が直前研修を含めた本件研修への参加に明示又は黙示的に同意したことにより、原被告間に本件研修参加に係る合意が成立したが、当該合意には、原告（内定者）が、本件研修と研究の両立が困難となった場合には研究を優先させ、本件研修への参加をやめることができるとの留保が付されていたと解するのが相当である。」と判示しています。

したがって、たとえ内定者に入社前研修への参加義務が認められる場合であっても、学業への支障等の合理的な理由に基づいて入社前研修を欠席する場合には当該参加義務を免除すべきであり、参加義務違反をもって内定取消等の不利益な取扱いをした場合、内定者から会社に対して債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求が認められる可能性があることに注意が必要です。

対策

かかる事態を防ぐためには、内定者に対する入社前研修等を義務づける場合には、具体的な内容を内定の際に明示し、同意を得ておくことが大切です。

また、必要以上に内定者を拘束すると、かえって会社にとって不利益（前述した損害賠償責任等）となるおそれがありますから、内定者の学業等を尊重し、無理に入社前研修等への参加を強制しないことも大切です。

６　本採用拒否と解雇予告手当て

【質問】

新たに中途採用した社員について、応募時に提出された経歴書・履歴書に記載されていた最終学歴が虚偽であることが判明しました。まだ試用期間中ですが、当該社員の人物にも問題が多く、配属先の社員と衝突を繰り返してばかりいることから、本採用については取りやめようと思っています。この場合も、解雇予告手当てを支払わなければいけないのでしょうか。

【回答】

試用期間中の社員を使用してから１４日を経過していない場合、又は１４日経過後であっても最終学歴の詐称という「労働者の責に帰すべき事由」を理由として解雇し、行政官庁の認定を得た場合には、解雇予告制度は適用されず、解雇予告手当の支払は不要です。

それ以外の場合には、少なくとも３０日前の解雇予告又は解雇予告手当の支払が必要となり、違反した場合には会社に対して６ヶ月以下の懲役又は３０万円以下の罰金が科せられるとともに、未払いの予告手当てと同額の付加金の支払を命じられることになります。

【解説】

解雇予告制度

会社は、労働者を解雇しようとする場合には、少なくとも３０日前にその予告をする必要があり、３０日前に予告をしない場合は、会社は３０日分以上の平均賃金（解雇予告手当）を支払う必要があります（労基法２０条１項本文）。

なお、この予告日数は平均賃金１日分を支払った日数だけ短縮することができ（労基法２０条２項）、解雇予告手当は解雇の申し渡しと同時に支払う必要があります（昭和２３年３月１７日基発４６４号）。

解雇予告制度の例外

前述のとおり、会社は労働者を解雇しようとする場合、原則として解雇予告が必要となりますが、以下のいずれかに該当する場合には例外的に解雇予告（又は予告手当ての支払）が不要となります。

ただし、３〜６については、それぞれ、

には解雇予告が必要となります（労基法２１条但書）。また、２の「労働者の責に帰すべき事由」については、当該労働者が予告期間を置かずに即時に解雇されてもやむを得ないと認められるほどに重大な服務規律違反又は背信行為を意味するものと解されており、限定的に解されていることに注意が必要です。もっとも、最終学歴等の重大な経歴の詐称であれば、通常はかかる「労働者の責に帰すべき事由」に該当するものと思われます。

違反時の罰則

会社が解雇予告義務に違反して解雇した場合、会社は６ヶ月以下の懲役又は３０万円以下の罰金に処せられることがあります（労基法１１９条１号）。

また、解雇された社員が付加金の支払請求をした場合、未払いの予告手当てと同額の付加金の支払を裁判所から命じられることがあります（労基法１１４条）。

ご相談のケースについて

前述のとおり、試用期間中の社員を使用してから１４日を経過していない場合、又は１４日経過後であっても最終学歴の詐称という「労働者の責に帰すべき事由」を理由として解雇し、行政官庁の認定を得た場合には、解雇予告制度は適用されず、解雇予告手当の支払は不要です。

それ以外の場合には、少なくとも３０日前の解雇予告又は解雇予告手当の支払が必要となり、違反した場合には会社に対して６ヶ月以下の懲役又は３０万円以下の罰金が科せられるとともに、未払いの予告手当てと同額の付加金の支払を命じられることになります。

（注）本記事の内容は、記事掲載日時点の情報に基づき作成しておりますが、最新の法例、判例等との一致を保証するものではございません。また、個別の案件につきましては専門家にご相談ください。